17 Jul SOBRE LA ORDEN DE PROTECCIÓN EN CASOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO
Los requisitos que deben concurrir para el dictamen de una orden de protección en casos de violencia de género vienen recogidos en los artículos 544.bis y ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Dichos preceptos exigen que, para la imposición de la medida cautelar, ésta resulte estrictamente necesaria al fin de protección de la víctima. En primer lugar, debe concurrir una situación objetiva de riesgo para la víctima que pueda justificar la adopción de la medida cautelar. Asimismo, es preciso de lo que actuado en el procedimiento se infiera la existencia, cuanto menos, de indicios racionales de la veracidad de los hechos denunciados.
En interpretación de los artículos referidos, el Tribunal Constitucional tiene declarado en numerosas resoluciones que, dadas las características de las medidas cautelares y la limitación de derechos que supone, deben ser necesarias e idóneas, con ponderación de la gravedad del supuesto hecho delictivo y de las demás circunstancias concurrentes, incluidas las personales de la persona afectada por la medida. Desarrollando dichos criterios, por ejemplo, el Auto 895/2018 de 19 de junio dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, que menciona numerosas resoluciones anteriores de la Sala (Sentencia de 26/7/2012; Auto de 22/5/2018), razona como sigue: “La afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del “fumus boni iuris”, de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM, y en el art. 57 CP. Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión“. Dicha resolución invoca también otras de distintas Audiencias Provinciales, como la de Guadalajara, que en su Auto de 16/5/2008, igualmente ilustrativo por resumir la jurisprudencia de aplicación, indicaba que el dictamen de la orden ha de contemplar la exigencia de la existencia, de un lado, “de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa. (…) Es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar”.
JULIO 2026. SEMPERE GELARDO ABOGADOS.