¿QUÉ ES UN CONTRATO DE ESCROW?

De origen anglosajón y uso muy extendido en Estados Unidos y en otros muchos países americanos, el escrow es un contrato atípico en España, no regulado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico. Esta circunstancia, unida al hecho de que el escrow puede ser utilizado en diferentes tipos de contrato y las partes intervinientes tienen libertad para acordar sus condiciones, conlleva cierta dificultad para definir esta figura jurídica.

No obstante, dado que el uso del escrow en nuestro país empieza a ser también cada vez más frecuente, ha sido analizado en algunos artículos doctrinales, y objeto de estudio por parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en al menos una ocasión (su Sentencia 613/2014 de 24 de octubre). Del examen de tales fuentes podemos concluir que, fundamentalmente, el escrow es una figura jurídica de carácter instrumental o accesorio de un contrato principal (normalmente una compraventa o una prestación de servicios), y su principal elemento diferenciador es la intervención de un tercero, ajeno a las partes del contrato principal y designado por éstas por razón de confianza, con el fin de velar por sus intereses y, en particular, por el buen fin de la relación negocial principal, dotando a ésta de una mayor seguridad jurídica. La casuística sería infinita, pero la actuación típica de ese tercer interviniente (llamado agente escrow, escrow holder, o simplemente depositario; y que puede ser cualquier tercero de buena fe -notarios, abogados, entidades financieras-) consistiría en retener en depósito un bien, documento o suma de dinero entregado por una de las partes del contrato principal (denominado concedente, grantor o depositante); y ello con el fin de entregarlo a la otra parte (el beneficiario o grantee) una vez que se cumpla una determinada condición pactada o se produzcan determinados eventos o circunstancias relativas al contrato.

Por poner algunos ejemplos, pensemos en un contrato de compraventa en el que el agente escrow retiene el importe del precio pactado, pagado anticipadamente por el comprador, hasta que se verifica una condición pactada (por ejemplo, hasta que el comprador reciba el bien objeto de compraventa; o hasta que lo reciba en unas determinadas condiciones; o hasta que se levanten cargas que afecten al bien, etc.), momento en que el agente liberaría a favor del vendedor el importe retenido. O en un contrato de prestación de servicios en el que quedan depositados los honorarios del prestador del servicio hasta que éstos se lleven a cabo (o hasta que, por ejemplo, se obtenga un resultado determinado), momento en que el agente le haría entrega de los fondos. O, por último, por mencionar un contrato de escrow menos “clásico” pero de uso cada vez más frecuente, el depósito del llamado “código fuente” en el que se basa el desarrollo de un determinado software informático, con el fin de que el adquirente del software pueda tener acceso a dicho código (y por tanto seguir utilizando el software adquirido) ante la eventualidad de que el titular de los derechos de propiedad intelectual (el único que en principio tendría acceso al código fuente) desaparezca, deje de prestar el servicio o incumpla sus obligaciones de cualquier otro modo que impidiera al beneficiario utilizar el software que ha adquirido.

Como se ha dicho, el escrow tiene normalmente un marcado carácter instrumental, por lo que puede estar integrado en el contrato principal o bien ser suscrito de forma independiente a aquél (incluso se podría sostener que, en realidad, no es sino un pacto específico del contrato principal; del mismo modo que las arras podrían ser consideradas como una parte de un contrato de compraventa, y no un contrato en sí mismas). En cualquier caso, el escrow aparece vinculado a un contrato principal con el fin de garantizar su cumplimiento o, al menos, dotarlo de una mayor seguridad jurídica. Por ello, para alcanzar este objetivo resulta fundamental que el acuerdo de escrow o escrow agreement (redactado normalmente, pero no necesariamente, por el agente escrow) recoja con meridiana claridad las obligaciones de las partes, las consecuencias que se derivarían del incumplimiento, la prestación específica que ha de llevar a cabo el agente escrow y, especialmente y de forma lo más detallada posible, las condiciones que han de darse –y en su caso la manera concreta de confirmarlas o verificarlas- para que el agente ejecute la prestación pactada (la liberación de los fondos retenidos o cualquier otra que se hubiera acordado).

MARZO 2021. SEMPERE-GELARDO ABOGADOS.



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