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09 nov FINALMENTE (QUIZÁ), EL CLIENTE DEBERÁ ASUMIR EL IMPUESTO DE LAS HIPOTECAS FIRMADAS HASTA EL 9 DE NOVIEMBRE DE 2018; EN ADELANTE, LO HARÁ EL BANCO

Tras las numerosas dudas e inseguridad jurídica que han provocado las sucesivas Sentencias de las Salas de lo Civil y lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que hemos venido comentando en artículos anteriores, finalmente deberá ser el cliente quien asuma el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados devengado por la constitución todas aquellas hipotecas que hayan sido suscritas antes del 10 de noviembre de 2018.

Recapitulemos. La Sala de lo Civil declaró, en su Sentencia de 23 de diciembre de 2015 –siguiendo una doctrina ya establecida por la misma Sala para casos similares en sus Sentencias de 1 de junio de 2000 y 25 de noviembre de 2011-, que es abusiva, y por tanto nula de pleno derecho, la cláusula incluida en el préstamo hipotecario según la cual el consumidor está obligado a pagar todos los gastos derivados de la escritura (incluido el impuesto sobre los actos jurídicos documentados –que de entre todos los gastos que implican la constitución e inscripción de la hipoteca, suele ser el de mayor importe-). Consideraba esa Sentencia que la Ley que regula dicho impuesto incluye al hipotecante (en este caso, la entidad bancaria) como sujeto pasivo del mismo (es decir, como responsable del pago); y por ello resulta de aplicación la normativa protectora de los consumidores y usuarios que reputa como abusiva –y por tanto nula- toda cláusula que imponga al consumidor cualesquiera pagos que legalmente correspondan al empresario. Siendo la cláusula que impone al consumidor el pago del impuesto nula de pleno derecho, se tiene por no puesta en el contrato, según dispone el Código Civil, por lo que el pago del impuesto lo debería hacer la entidad bancaria, teniendo derecho el cliente hipotecado a que el banco le abone la cantidad que en su día pagó por el impuesto. Además, la nulidad, siendo de pleno derecho –o radical-, no está sujeta a ningún tipo de plazo de prescripción o caducidad, lo que abría de par en par la puerta a numerosísimas reclamaciones de los clientes.

Sin embargo, posteriormente, el 15 de marzo de 2018, el Pleno de la Sala de lo Civil del Supremo dicta una nueva Sentencia, que modifica el criterio anterior e impone al consumidor el pago del reiterado impuesto. En esta nueva resolución, la Sala sostenía que, si bien efectivamente la cláusula discutida es abusiva y por tanto nula, cuestión distinta son las consecuencias de dicha nulidad: manifiesta que la jurisdicción civil no puede dilucidar quién es el sujeto pasivo del impuesto, cuestión de carácter fiscal/tributario, que queda bajo el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, concluye la Sentencia que, a la hora de determinar el sujeto pasivo del impuesto, debe prevalecer el criterio sostenido por la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, es decir, que es el consumidor quien debe satisfacer el importe correspondiente al impuesto devengado por la hipoteca.

Efectivamente, ese era el criterio sostenido por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Supremo. Hasta su Sentencia dictada el 16 de octubre de 2018, en la que determina que el obligado al pago del impuesto de actos jurídicos documentados devengado por la constitución de la hipoteca es el acreedor hipotecario –la entidad bancaria-, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución. Fundamenta el Supremo su decisión en lo dispuesto por el artículo 29 de la Ley del impuesto, que define al sujeto pasivo del mismo como el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan; al tiempo que acuerda anular el número 2 del artículo 68 del Reglamento del impuesto, en el que había fundamentado sus anteriores pronunciamientos, por cuanto que la expresión que contiene (“cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”) es contraria a la Ley. Así, indica la Sentencia: las dificultades para determinar con seguridad quién sea la persona del “adquirente” y la presencia en nuestro caso de un negocio complejo en el que cabría –al menos a efectos dialécticos- identificar dos adquirentes, nos conducen a utilizar –como criterio hermenéutico complementario- el contenido del artículo 29 del texto refundido y considerar esencial la figura del “interesado” para despejar aquellas incógnitas. Desde esta perspectiva, no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad. Además, la Sentencia se refiere en su razonamiento a otras dos cuestiones determinantes. En primer lugar, el requisito de la “inscribibilidad”, que cobra importancia en tanto que, siendo la hipoteca inscribible en el Registro de la Propiedad, al contrario que el préstamo, es aquélla (la hipoteca) la que grava el impuesto –que sólo recae sobre actos registrables-, y por tanto la que se configura, a efectos tributarios, como la operación principal. En segundo lugar, la configuración legal de la base imponible, que el artículo 30 de la Ley vincula con el importe de la garantía hipotecaria (no del préstamo).

El día siguiente al dictamen de dicha Sentencia, que abocaría a todas las entidades bancarias a tener que afrontar importantes desembolsos frente a todos aquellos usuarios que reclamaran la cantidad pagada por el impuesto –además de otras, también reconocidas por la Jurisprudencia, como los honorarios del Notario y Registrador de la Propiedad-, el Presidente de la Sala que la dictó emitió una nota informativa, indicando que dado que la resolución supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, acordaba dejar sin efecto los señalamientos sobre recursos similares y avocar al Pleno de la Sala Tercera el conocimiento de uno de dichos recursos a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado.

A los pocos días, el 6 de noviembre de 2018, el poder judicial emite una nueva nota informativa, indicando que el Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días”. Así, se vuelve al criterio que sostenía que es el cliente quien debe satisfacer el impuesto -sin perjuicio de que el asunto pueda terminar siendo decidido por instancias judiciales superiores en el ámbito europeo o, por qué no, de que el Supremo pueda cambiar otra vez de opinión-, a la espera de poder conocer el nuevo razonamiento de la Sala.

Quien no ha esperado a conocer ese razonamiento ha sido el Gobierno de España, que el 9 de noviembre de 2018 ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, que entra en vigor el día 10 de noviembre de 2018. A partir de ese día, el sujeto pasivo del impuesto reiterado, y por tanto obligado al pago, será el prestamista, es decir, la entidad bancaria, según queda reflejado, esta vez de forma clara e indubitada, en el nuevo texto del artículo 29 de la Ley: Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.

 

 



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